刑事审判中罪名变更权的滥用与规范
摘要：法院罪名变更权的滥用---即不正确地使用，导致实际的审判过程中控、辩、审三方的诉讼地位失衡，严重侵害了被告人或者是自诉人在现代诉讼制度中应有的底线权利。为此，只有从立法层面对法院变更指控罪名的权力作出必要的限制，才能更充分发挥法院作为审判机关在裁判中“被动、消极、中立”的地位作用，进而更有利于对被告人的权力的保障，推动“程序公正”的实现。
关键词：诉因制度 不告不理 罪名变更 程序公正
一、问题的引出
二、 法院变更罪名的权利分析
在我国的司法实务中，对于法官能否变更罪名进行裁判，学界长期存有两种不同看法：
1、赞同观点认为法官有权变更罪名，理由是：(1)法院作为刑事诉讼最终定案机关，决定了它有权变更罪名；(2)法院处在控辩审三方结构中的中立主导地位，又听取了控辩双方的主张，认识更加全面客观；(3)法院变更指控罪名，能保障公正地适用刑事实体法，实现实体正义；(4)避免再次或者另行起诉而过多地投入或耗费司法资源。
2、反对观点认为：(1)在控审关系上违背不告不理原则。法院应当超脱于控辩双方之外，即使在审判活动中发现未经起诉的漏罪，也不能直接进行定罪量刑，只能通知公诉机关对上述同题作出处理；(2)违背程序公正原则．直接变更罪名使被告人失去了程序的参与权，平等对抗权等核心精神；(3)被告人的辩护权失去基本保障。如果法院直接变更罪名，被告人无法针对该罪名进行辩护与防御，侵害了被告人的权力[1]
笔者认为，提起公诉即是检察官将刑事案件交由法院请求处罚的一种申请活动，其本质上是一种请求权抑或求刑权。至于请求是否成立，有待于裁判权的审查和认定。为此，法官的裁判权是一种审查权、决断权，在刑事案件中法官享有最终的定罪权，即确立罪与非罪，此罪与彼罪的权力。如果在起诉书所记载的同一自然事实之下，由于认识理解上的差别的客观存在而不允许法官变更罪名，这实际上是限制了法官的实体裁判权，最终导致公诉权完全控制了裁判权，这明显背离了法院独立行使审判权的法律规定。其二，至1996年刑事诉讼法修改之后，我国确实确立“控辩式”的诉讼模式，吸收了大量的当事人主义制度要素，强化了法院的中立的地位。但就中国传统文化背景、目前社会矛盾复杂化的情况之下，法院仍然肩负着发现真实和及时追究惩罚犯罪分子，恢复业余破坏的社会秩序的义务，如果不允许法院对指控罪名加以变更，那么要使法院在特殊的社会文化背景之下发挥出职权主义的补充作用，是很难实现的。其三，从提高诉讼效率角度来看，允许法院变更指控罪名是符合诉讼经济。随着市场经济的发展，效益也日益成为刑事诉讼所追求的重要价值目标之一。即使是严格控制法院变更罪名的英美法系国家，为了避免因诉讼结构的过分僵化带来刑事诉讼机制运转的失灵或者低效益, 也允许法官在不妨碍被告人防御权行使的前提下, 脱离起诉指控的诉因而以另外的诉因[2]认定被告人有罪。比如, 可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪, 即法官可以缩小认定包容性犯罪( lesser- included)[3]。为此，赋予法院罪名变更权，就可以避免因检察院指控的罪名与法院通过庭审认定的罪名不一致而导致的庭审部分或全部无效的情况出现。从而减短诉讼周期，减少资源浪费，提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。
综上所述，笔者对法院是否有权变更指控罪名是持肯定的态度。[4]但从法律层面上，如何正确使用这一权力，没有做出任何的规范。就我国目前审判实践中，法院随意使用此项权力，侵害了被告人应有的权利，在追求“实体真实”的同时，也放弃“程序公正”的维护，涉嫌审判权的滥用。
三、 法院变更指控罪名权应受到必要限制的理由
1996 年的刑事诉讼法虽然在很大程度上移植了以人权保障作为指导思想的当事人主义诉讼模式，但是对法院是否有权变更起诉指控罪名，却仍保留了一定程度的职权主义色彩。新刑事诉讼法第162 条第1项规定： “ 案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。另外，最高人民法院《解释》第176 条第1 款第2 项更为明确地规定： “ 起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这些规定为法院在司法实践中变更指控罪名提供了法律依据，即从法律层面上赋予审判机关变更指控罪名的权力。但对如何操作变更罪名权，无论是从立法层面或者是从现有的司法解释都是一个空白，从而导致了实践中法院频频变更指控罪名，引发控、辩、审三方诉讼地位失衡。这无论是从保护对被告人的权利抑或是从现代诉讼某些规则的恪守都体现出：法院随意变更指控罪名，是一种审判权无制的滥用。
首先，随意变更指控罪名存在违反“ 不告不理”原则的可能性。在现实审判过程中，会出现这样一种情况，即当法院因对公诉犯罪事实变更罪名(如变更盗窃罪为侵占罪；变更重伤罪为轻伤罪等) 而导致案件性质由公诉变为自诉时，检察院的指控便因程序违法而失去效力。此时,在自诉权人没有提出自诉的情况下, 对本应属自诉范围的案件, 由法院直接按变更后的罪名作出判决, 将直接违反“不告不理”原则。因为法院虽然有变更控诉罪名的实体裁判权,而无启动诉讼的权力。此种情况同时还侵害了自诉权人的自诉权和被告的自诉程序利益。对自诉案件,刑诉法赋予了自诉权人充分的处分权：自诉权人有权部分或全部放弃自诉,有权撤回自诉后终止自诉程序,有权与被告和解或接受法院调解。在公诉无效时,如果法院对本应自诉的案件,直接在无效的公诉程序中按变更后的罪名作出判决,则其不仅侵犯了自诉权人的上述自诉处分权,而且同时侵犯了被告因自诉权人处分权的行使而享有的自诉程序利益,即不被诉或退出诉讼的利益、寻求和解或接受调解的利益。为此，笔者认为依照“ 不告不理”原则，法院审理受控方起诉范围的约束，不仅包括对事的范围和对人的范围，同时笔者还认为，检察机关对被告人行为所作出的法律评价，即检察机关起诉指控的罪名，在一定程度上也制约法院审判权力的实现，即不能随意变更指控的罪名。[5]
其次，对法官在审判中的中立地位的确立起到了一定的阻碍作用。我国修正后的刑事诉讼法大量吸收了当事人主义诉讼模式的内容，设立了庭审中的控辩双方对抗机制，强调控辩双方对诉讼程序的推动作用。而法官则一改职权主义诉讼模式中庭审指挥者和主导者的角色，成为中立、消极的仲裁者。但是对法院罪名变更权的赋予，由于它是在缺乏检察机关起诉的情况下运行的，使得在一定意义上又恢复了法官刑事诉讼法修正前的追诉者地位。这显然超越了司法裁判权，违背了控审之间相互分离的关系，使法院的中立性难于真是再现。
最后，侵犯了被告人的辩护防御权。司法实践中，被告人及其辩护人通常是针对检察机关的控诉进行防御准备的，不仅对被指控犯罪的事实，其中还包括对指控罪名以及量刑幅度上的防御。根据刑法规定，不同的罪名具有各自不同的犯罪构成。辩方对指控罪名的防御辩护正是从其固有的、独立的犯罪构成入手，逐一进行的。如上述一例真实的案件，在审判过程中，被告人及其辩护人针对检察院所指控的抢劫犯罪事实、抢劫罪名以及量刑幅度作了从分而又激烈的防御辩论。对法院后来所判处的伤害罪，因为当时在庭审过程中不涉及到此罪[6]而不作任何的辩解，法院在庭审过程中也没有提醒或者告知被告人及其辩护人对“伤害罪”进行必要的辩解。为此，在宣判那天，当判决结果宣读完毕后，听众一片哗然纷纷质疑以及被告人强烈要求上诉，其原因无非就是法院剥夺了被告人的辩护权利，实施“袭击审判”。所以在审判实践中，一旦出现法院认定的罪名与检察院指控罪名不一致，指控罪名被弃置不顾的情况，辩方针对指控罪名所进行的防御活动则失去了部分或全部意义。再加上法院变更罪名的活动是在庭审完毕，由审判人员在评议阶段秘密进行的，控辩双方均不知晓。也就意味着，我国的法院罪名变更制度并未设置类似于大陆法系其他国家的“ 告知防御”机制，未能及时通知辩方关于罪名变更的情况，自然也就谈不上给辩方为变更的罪名准备防御的时间。被告人在这种情况下被强加了一项未经起诉，也未经辩护的罪名，实际上是剥夺了被告人的辩护权。
四、对我国法院变更起诉指控罪名权力的限制程序构建
虽然目前法院罪名变更权存在滥用而引发民众对其种种质疑，但就我国目前的实际情况来看，从法律层面上赋予法院变更罪名权力是客观实在的需要。为了更有效地发挥罪名变更制度的价值，追求实体真实，及时惩罚犯罪，恢复社会原有的正常秩序，同时又能兼顾对被告人应有的权利保护，追求程序公正，我们对其进行一定的修改和完善，是非常必要的。笔者认为：
首先，对于起诉书指控的事实和对象，法院应当严格遵循“ 不告不理”原则，不得加以变更，即未经起诉的案件，法院不得主动处理；未经起诉的犯罪事实，法院不得主动调查；未经起诉之人，法院不得主动追究其刑事责任。如若出现法院在庭审中发现新事实或所查明的事实与指控事实有较大出入的情况，可以通过法院通知或检察院建议的方式，由检察院予以补充或更正。但法院不得自行根据这些事实进行裁判，甚至变更指控罪名。
其次，设置对被告人的“ 告知防御”程序，这不仅给予被告人合理的重新准备时间，同时也是对法官变更罪名权力从程序上加以控制。法官对罪名的变更常可归结为2种情形：一种是变更为较重的罪名，另一种是变更为较轻的罪名．前者直接涉及到被告人的利益，告知程序对被告人而言十分重要，因为公诉设立的目的之一在于明确辩护目标，能有针对性地对指控的证据、事实和法律适用进行辩护和防御，而罪名变更，必然需要重新确立防御目标，需要重新收集证据，研究法律。如果没有告知并给予辩方足够的准备时间，那么，辩护权可能受到影响，这是英美法系不允许法院变更罪名的主要原瓯如果变更罪名确实可能造成对辩护权的实质影响，比如关键证据灭失，那么，需要考虑在此种情形下不能变更罪名。对于变更为较轻的罪名，一般没什么问题，英美法系也允许变更为较轻的罪名，但如果检察官没有充分准备，也不利于控方诉权的行使，结果可能造成控方行使抗诉权使原审程序无效，造成资源浪费。
最后，确立“程序参与”原则，即变更罪名必须重新开庭辩论程序。法院尽管有定罪权，但此权利应当建立在正当程序之上，控辩双方的参与，他们对指控事实和罪名进行充分有效的辩论和质证，是事实认定的前提，法官对最终罪名的适用也必须建立在充分辩论的基础上。因此，法官告知控辩双方并重新对新的罪名进行组织开庭审理，变更的罪名经过指控和防御的对抗，才具有法定的效力．
五、结语
法院私自变更指控罪名，在审判实践中并非鲜见，[7]但随着法治的进一步改革，维护被告人的权利以及追求程序上公正，成为当今世界各国所推崇的法治理念，进而引发了实务界和理论界对法院的定罪权与被告人辩护关系的热烈关注。由于我国刑事诉讼法的粗略与滞后以及具体承办案件的部门和人员，对法理的研究更加匮乏，不能将公正的理念充分应用于实践，发挥其弥补法律及其解释不足的功能，因此在承办案件时顾此失彼，难以求得实体的公正与程序公正的相对平衡，而导致了罪名变更权的滥用这一尴尬局面。寻求个案的公正确实并非难事，但是要防止由于法院随意不加限制地变更指控罪名的判决而损害被告人权利的现象频频发生并非易事。为此，只有从立法源头着手，对变更罪名权力加以限制，公民的自由权利才能得到切实、充分的保障，使我们在求得实体公正的同时，为现代文明所推崇的“程序公正”也能在无数个具体个案中得以体现。
（此论文系参加全国法院系统第二十二届学术讨论会征文）
[1] 张素莲：《法院改变指控罪名的程序问题分析》载于《中国刑事法杂志》3003年第一期。
[2] 诉因是英美程序法上的一个重要概念，是指起诉书所记载的起诉的原因和理由。诉因包括两部分内容：一是犯罪事实，二是法律评价。也即事实性要素与法律性要素构成地的事实与罪名的组合形式。
[3][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000版，第166页。
[4] 笔者对法院是否有权变更指控罪名是持肯定的态度，是在不扩充检察院诉指控的犯罪事实的前提之下。如果法院在指控的犯罪事实之外，添加抑或变更罪名，是严重违背了“不告不理”的原则，是现代刑事诉讼规则所不允许的。
[5] 此种情况的恰当的处理方法，笔者认为法院只能在商请检察院撤诉或者决定不予受理、裁定终止审理后, 告知自诉权人提起自诉程序。
[6] 庭审中，检察院和被告人及其辩护人均潜意思认为，前面的对丙的伤害行为是作为实施抢劫过程中所伴随的一种暴力行为，也可说是一种为了排除被害人反抗的暴力行为。然而法院却认为甲、乙、丁的伤害行为与抢劫行为虽然在时间上具有承接性，但从性质上来看，是两个各自独立的犯罪行为，即认为甲、乙、丁在把丙打成轻伤后，临时起意实施抢劫。
[7] 如1999年，重庆?江“虹桥”案的审理，一审法院对公诉机关指控被告人赵祥的玩忽职守罪变更为工程重大安全事故罪，引起实务界和理论界对法院能否改变指控罪名的激烈争论。