[摘要]《刑法修正案（八）》颁布实施后，“携带凶器盗窃”作为盗窃犯罪中一种新型的犯罪被独立规范出来，由此可以看出修正后的盗窃犯罪，其所保护的法益对传统盗窃犯罪作了实质性的突破。其不仅仅是对财产私有的保护，也有对人身安全的保护，同时也体现法律具有鲜明的时代功效的特性。“携带凶器盗窃”与普通数额型的盗窃犯罪具有明显的区别，其作为一种行为犯，其构罪的标准不再取决于盗窃数额的价值多少，即只要行为人主观上具有行凶的可能，客观上携带了凶器并着手实施了盗窃行为，便构成了犯罪。

[关键词]行为犯，数额犯，携带凶器　 法益　

　　一、引言

　　建立和维持良好的社会秩序一直是人类的理想之一。在维持社会秩序的过程中，刑法自古以来就发挥着重大作用，是维护社会秩序不可或缺的重要手段，它通过惩罚犯罪进而达到法益的保护，同时发挥出预防犯罪的社会功效。随着经济社会的发展，盗窃犯罪形态成多样性发展，不仅严重破坏了既定的社会秩序，侵害了民众的财产法益，同时还危机到财产所有人的人身安全。为此，在刑法修正案(八)出台之后，立法者对盗窃罪的罪状做出了相应的修正和补充，将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”作为盗窃罪的独立类型与数额盗窃犯罪并列一同加以规范。但立法者仅仅将其作为一种新型的盗窃形态列入刑法文本，而未出台相应的司法解释对其作出明确解释，由此，“如何对其正确认定（包括定罪量刑）”必然成为目前司法实践中所要面对的重要课题。正因为如此，笔者对“携带凶器盗窃”行为独立成罪的几个相关问题进行一些研究，以期对司法实践有所裨益。

　　

　　二、“携带凶器盗窃”入罪的立法精神及意义。

　　我国刑法规定，携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，却没有对携带凶器盗窃的做具体规定。携带凶器盗窃在实践中经常出现，并且其所具有的社会危害性非常严重。一方面，从行为人的角度，携带凶器本身就说明行为人具有比一般盗窃具有更大的主观恶性，并且隐含着在某种情况下使用凶器的可能性；另一方面，从被害人的角度看，当被害人发现行为人所携带的凶器时，大多情况下为了自身的安全而不会进行反抗，使得行为人盗窃行为更为容易，如果被害人反抗则可能会造成比盗窃罪更为严重的后果，将产生更大的社会危险性，由此，这种行为理应受到刑法的规制。但是修正前的盗窃犯罪构成因受制于“数额较大”的规定，致使这样一种相对更为严重的行为得不到应有的处罚，成为刑法规范中的一个盲区，同时行为人往往会利用立法上漏洞，用“罪刑法定”之原则作为保护伞，肆无忌惮地实施上述行为，肆意践踏他人的人身安全。正因为携带凶器盗窃所具有社会的危害性明显大于一般的盗窃犯罪，如果任其发展极易造成社会的恐慌，故将其纳入刑法规制的范围不仅体现了罪行相适应原则，同时更利于对人权的保护和社会秩序的维护。

　　当然，将“携带凶器盗窃”也是法律移植的结果，很多国家和地区都有单独的携带凶器盗窃罪，我国台湾刑法也将携带凶器盗窃规定为加重盗窃罪，所以我国刑法的此次修改将“携带凶器盗窃”规定为盗窃罪具有非常现实意义。

　　

　　三、携带凶器盗窃的理解。

　　1、凶器；“凶器”在词源里，其含义是行凶的器械。携带凶器盗窃中的“凶器”不应只限于枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的凶器，这里的凶器应该做较为宽泛的解释，如果行为人为实施盗窃行为而携带其他对他人人身具有相当危险性的器械的，如“棍棒、菜刀、斧头、镰刀”等等这些足以危机他人人身安全的生活用具，均属于“凶器”的范畴之内。

　　2、携带；所谓“携带”是指将某种物品带在身上或者置于身边附近，也就是置于行为人的现实支配之下，通常是指“随身携带”，但也不限于“随身携带”。如行为人在手提包内藏有凶器而在车站或交通工具上实施盗窃的，也应视为携带凶器盗窃。这里的“携带”应该理解为：为实施盗窃犯罪而事先随身携带，以备使用，而且这种“携带”必须是“立即可取的。[ 刘家深主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社，1997年版，第256页。]如果“凶器”只是简单地处于民法意义上的占有状态而不是处于行为人触手可及的范围之内，则不能认定为“携带”。同时“携带”不以“藏在身上不外露”为限，如果行为人“不加掩饰地拿在手里”也是“携带”所包含内容，因为其实施的盗窃是在秘密状态下进行，即以“被害人没有被发现为”基准，如果行为人认为自己是在秘密状态之下，即使被害人已经发现其手中的凶器，其行为性质仍然是携带凶器进行盗窃。如果行为人认为其盗窃行为已败露，其仍然将其携带的凶器不加掩饰地外露出来，其行为就不再是携带凶器进行盗窃，而是抢劫的行为，此时的“携带”就不是“携带凶器盗窃”中“携带”所包含的内容。

　　3、携带凶器的盗窃的主观意思。行为人携带凶器进行盗窃，其主观上具有双重目的。①非法占有他人财物的目的②具有对他人行凶的目的，排除阻碍或干扰以便其顺利实施盗窃行为。其非法占有之目的因在普通盗窃犯罪中已形成了普适性认识，笔者在此不再赘述。“行凶目的”体现行为人自身严重危险性，正因为如此，立法者才将该行为上升到刑法规范的层面，可以说，其是该行为入罪的一个必不可少的犯罪构成要件。所以在司法实践中，能否认定该行为是否构成犯罪，除了查清行为人是否携带了凶器，同时还要查清行为人携带凶器目的是否为了行凶，如果行为人携带凶器不是为了行凶而是排除在实施盗窃过程中所预设的物理性阻碍或干扰，那么该行为就不是“携带凶器盗窃”的行为，是否构成犯罪必然受制于“盗窃数额较大”这一构成要件的约束。例如：某甲携带一根铁棒对一家小商店进行盗窃，经审理查明某甲携带铁棒的目的为了撬开商店的门锁，便以其顺利进入商店内进行盗窃；又例如：某乙携带一把匕首和钢锯盗窃摩托车，经审理查明某乙携带匕首是为了割断摩托车的电线，便以搭火启动被盗的摩托车。在上述两个案例中，某甲和某乙的行为均不属于“携带凶器盗窃”的行为范畴之内，其行为是否受到刑法规制，就看其盗窃数额是否达到较大规定。

　　另外，行为人基于职业所需而携带凶器或者其他可以作行凶之用的生活器具，临时起意实施盗窃的，也不能认定为携带凶器盗窃的行为。例如，张某某是个木匠，在背着包袱外出打工的路上，因所带钱财用完，临时起意盗窃他人的财物，被公安机关抓获后查处包袱中有一把斧头。这种情况下，虽然张某某随身携带凶器，但其目的是为了外出打工使用，而不为了在盗窃过程进行行凶而准备的，因而不能认定为盗窃罪。

　　4、携带凶器盗窃的客观表现

　　携带凶器实施盗窃行为在客观上有两种表现，首先是行为人着手实施盗窃行为。如果行为人尚未着手实施盗窃行为，就形态来说尚处于犯罪预备阶段，此时，行为人携带凶器对财产所有人的人身安全危险尚未达到现实或紧迫的阶段，故此时的行为一般不以犯罪加以处罚。其次是行为人尚未使用携带的凶器。如果行为人在携带凶器实施盗窃过程中，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用携带的凶器施暴或者相威胁，其行为由此而转变成抢劫行为，而不是携带凶器盗窃的行为。

　　　　　

　　四、携带凶器盗窃的犯罪既遂标准

　　携带凶器盗窃侵害的是被害人的财产安全和人身安全，正因为如此，立法者在《刑法修正案(八)》中才将其独立入罪，目的是为了保护被害人的财产安全和人身安全不受侵害。传统盗窃犯罪中，盗窃行为人实施盗窃行为一般情况下不会对被害人的人身安全造成侵害，也不具有或者仅具有很小的人身危险性，而在携带凶器盗窃中，盗窃行为人在实施盗窃行为的过程中携带凶器，不仅会侵害到被害人的财产安全，还有可能会侵害到被害人的人身安全，即携带凶器进行盗窃的行为人具有较高的人身危险性。这就意味着，从盗窃罪所侵害的法益上讲，携带凶器盗窃与传统的盗窃行为是可以等价的，由此其独立成罪不再受制于“盗窃的数额大小”。

　　既然“携带凶器盗窃”行为独立成罪不再受制于“盗窃的数额大小”，那么如何判定其既遂形态。就其既遂形态，笔者认为，应当采取“失控说”予以判断。具体要件可以表述为：一是行为人携带凶器实施盗窃行为；二是行为人对携带凶器具有认识；三是行为人具有随时使用凶器的可能性；四是行为人完成盗窃行为，并造成被害人对财物的失控。因为只有盗窃行为人在实施盗窃行为时身上携带凶器，并且具有随时使用的可能性时才会给被害人的人身安全带来巨大的威胁，立法者所欲保护的法益受侵害才能达到现实、紧迫的程度。所以，携带凶器盗窃犯罪的既遂原则上也应采取“失控”为标准，即盗窃行为人携带凶器完成盗窃行为才构成犯罪既遂状态。

　　既然携带凶器盗窃存在既遂的犯罪形态，那么是否也会存在未遂的形态？笔者认为，从词组意义上分析，“携带凶器盗窃”此一词组含义重心落在“盗窃”上，行为人之所以要携带凶器是为了排除一切干扰和阻碍，便以其实施盗窃这一最终目的的实现。为此，行为携带凶器着手实施盗窃因意志以外的因素而未能得逞，换言之，被害人对财物的掌控还未达到失控状态，就是其未遂形态。但在司法实践中，对携带凶器盗窃的未遂形态是否需要科处刑罚？目前还没有统一的定论，但笔者认为对其未遂形态应该科处刑罚，因为刑法总则之所以确立了故意犯罪的未遂形态并加以规制，是基于该行为对法益侵害的危险已达到了现实、紧迫程度，就携带凶器盗窃而言，刑法修正案八颁布实施后，之所以将“携带凶器盗窃”入罪处罚是因为行为人携带凶器不仅反映出行为人自身的危险性，同时其行为本身对他人的人身安全的侵害已达到现实、紧迫的程度。

　　　

　　五、司法实践中如何对“携带凶器盗窃行为”进行定罪量刑。

　 《刑法修正案(八)》颁布实施后，把“携带凶器盗窃”与数额较大的盗窃并列入罪，但对“携带凶器盗窃行为”如何定罪量刑没有在罪状中加以规定，同时也没有出台相关的司法解释加以指导，故如何对其准确定罪量刑，是目前司法实践中急需解决问题，同时也是贯彻落实立法者对其入罪所赋予的立法精神以及最大限度现实预期的刑罚目的的关键所在。

　 首先，就罪名而言，笔者认为对“携带凶器盗窃行为”加以处罚的罪名仍然是盗窃罪，而不是携带凶器盗窃罪。携带凶器盗窃行为中的“携带凶器”作为罪状描述表明了该行为的基本特征，同时它也是盗窃行为中的一个加重情节致使该行为构成犯罪的一个前提条件，但该行为的性质却无法超越盗窃行为本身所赋予的含义。为此，携带凶器盗窃行为不能单独成立另一个有别盗窃罪的罪名。其次，尽管携带凶器盗窃行为以行为犯的模式明文规定在刑法分则之中，但如何对其量刑 ，分则条文只是作弹性很大概括性规定，即在三年以下有期徒刑、拘役或者管制 ，并处或者单处罚金 。作为一种新型犯罪，在没有相应的司法解释的指导之下，司法实践中在何种情况对其施予有期徒刑，何种情况对其施予拘役，何种情况对其施予管制，何种情况对其施予罚金刑确实难于把握，但作为身处一线的审判工作者不能等待或者苛求司法解释的出台以便解决目前司法实践中的困境。 在司法解释尚未出台的情况之下，笔者认为不妨从以下几点加以考虑，以求对该行为的处罚达到罪刑相适应的衡平。1、携带凶器盗窃的数额达到数额较大的可科予有期徒刑的刑罚；行为人携带国家禁止携带的凶器或者其他具有较大杀伤力的器械进行盗窃达到既遂状态的可科予有期徒刑的刑罚；2、行为人携带国家禁止携带的凶器或者其他具有较大杀伤力的器械进行盗窃处于未遂状态的可科予拘役的刑罚；3、行为人携带国家禁止携带的凶器以外其他具有较小杀伤力的器械进行盗窃处于未遂状态的可科予管制或者单处罚金之类的刑罚。4、如果携带凶器盗窃的数额达到数额较大，或者携带凶器进行入户盗窃以及携带凶器进行扒窃，那么“携带凶器”应该作为加重情节加以量刑。第三，就定罪而言，要严格贯彻落实刑法总则的相关规定，特别是将本罪的主体严格限制在已满十六周岁以上的自然人，否则将会人为地扩大刑法对此行为的打击面。　　

　　　　　　

　　六、 结语

　　盗窃罪是当今社会发案率较高的犯罪之一，高频率的盗窃行为不仅威胁着公民的财产权利，更影响着整个社会的和谐稳定。我国立法已经越来越重视对盗窃罪的打击，如今《刑法修正案（八）》颁布实施后，将“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”与“数额较大盗窃”并列入罪，进而降低了盗窃罪的入罪门槛，以期将更多的盗窃犯罪扼杀在摇篮之中，并最终降低盗窃罪的发案率。当然法律的价值终究需要通过司法实践来实现，为此，审判工作人员只有正确理解上述立法精神含义之下，准确把握“携带凶器盗窃”的定罪与量刑，才能使刑法的预防功能在司法实践中得到真正的体现，达到刑罚目的的预期效果。